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L'article L. 8113-7 du code du travail précise que cette constatation se fait par l'établissement de procès-verbaux transmis au parquet.
Pour les agents de l'inspection du travail, cette compétence à relever les infractions par procès-verbal correspond à une intervention de police judiciaire.
L'article 17-2 de la convention n° 81 de l'Organisation internationale du travail stipule :
"Il est laissé à la libre décision des inspecteurs du travail de donner des avertissements ou des conseils au lieu d'intenter ou de recommander des poursuites".
Selon ce principe, un agent de l'inspection du travail qui constate l'existence d'infractions lors d'un contrôle, est libre de ne pas les relever par procès-verbal.
Pour tenter de faire cesser les infractions, il peut, en toute opportunité, décider d'utiliser d'autres moyens tels que les avertissements ou les conseils.
Cependant, l'évolution du code pénal, la mise en cause récente de la responsabilité pénale des agents de l'inspection du travail, démontrent que le principe de libre décision n'est pas un principe discrétionnaire.
C'est ainsi qu'en présence d'infractions, l'agent de contrôle de l'inspection du travail s'il est libre de décider de la mise en oeuvre des moyens d'action possibles, n'est pas libre de choisir entre l'action et l'inaction.
En effet, si les "avertissements" ou les "conseils" qui ont été choisis par l'agent de contrôle dans un premier temps, ne réussissent pas à faire disparaître les infractions, le procès-verbal devient un impératif.
Ce qui signifie également que l'agent de contrôle doit se donner les moyens de vérifier les suites réservées à ses "avertissements" ou "conseils".
Dans cette logique, le constat d'infractions particulièrement graves à la réglementation du travail se doublant d'infractions aux principes généraux retenus par le code pénal en matière d'hygiène et de sécurité, doit donner lieu au relevé direct d'un procès-verbal, ou à la notification d'une décision d'arrêt de travaux ou encore, à la mise en oeuvre d'une procédure de référé.
La jurisprudence administrative confirme cette interprétation du principe de "libre décision".
Les procès-verbaux, qui constituent des actes non détachables d'une procédure judiciaire, ne peuvent être déférés au juge administratif.
En revanche, le refus de dresser procès-verbal constitue une décision administrative susceptible d'être déférée au juge de l'excès de pouvoir.
1°) Tribunal Administratif de Marseille, 9 novembre 1994, Cambier
Dans ce jugement, le tribunal a :
confirmé que le refus opposé par un inspecteur du travail de dresser un procès-verbal d'infractions est un acte administratif susceptible de recours ;
et estimé "qu'eu égard au caractère bénin de ces infractions" (omission par l'employeur de mentionner sur le contrat de travail du salarié requérant le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire dont celui-ci dépendait ainsi que la date d'échéance dudit contrat qui avait, par ailleurs, été transmis un retard de huit jours par rapport au délai fixé par l'article L. 122-3-1 du code du travail), "L'inspecteur du travail n'était pas tenu de dresser procès-verbal".
Par suite, le requérant "n'est pas fondé à demander l'annulation dudit refus".
2°) Conseil d'État, 3 octobre 1997, Madame Gaillard Bans
Après avoir évoqué les dispositions des articles L 611-1 et L 611-10 du code du travail ainsi que les stipulations de l'article 17-2 de la convention n° 81 de l'Organisation internationale du travail, le Conseil d'État juge que la requérante "n'a apporté aucune précision sur l'ampleur et la gravité des manquements qu'elle entendait dénoncer et dont la réalité ne ressort d'aucune autre pièce du dossier". Il s'ensuit "qu'en rejetant implicitement cette demande, l'inspecteur du travail n'a pas entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation".
Il résulte de ce dernier arrêt :
-que le juge administratif se réserve d'apprécier si le refus d'un inspecteur du travail de dresser un procès-verbal est ou non justifié et qu'il exerce, pour ce faire, un contrôle restreint par la sanction de l'erreur manifeste d'appréciation. (L'erreur manifeste d'appréciation est une "erreur grossière, flagrante, repérable par le simple bon sens et qui entraîne une solution choquante dans l'appréciation faite par l'autorité administrative. Le contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation s'étend aux domaines où l'action administrative n'est pas encadrée par des textes. Il constitue un palliatif à l'absence de contrôle sur la qualification juridique des faits").
Il en résulte donc que, dans une hypothèse de signalement d'infractions précises, nombreuses et graves, l'inspecteur du travail serait privé de son pouvoir de libre décision et serait dans l'obligation d'aller constater la matérialité des infractions et de les relever par voie de procès-verbal.
